Personal in der Kooperation: Gestellung, Überlassung und Übergang

Diese Arbeitshilfe gibt einen Überblick. Arbeits- und tarifrechtliche Einzelfragen sollten mit Personalabteilung, Personalrat und Rechtsberatung geklärt werden.

Warum ist Personal der heikelste Teil einer Kooperation?

Personal ist der heikelste Teil, weil es um Menschen geht, die nicht ohne Weiteres den Arbeitgeber oder den Arbeitsort wechseln wollen, und weil gleich mehrere Rechtsgebiete berührt sind: Arbeits- und Tarifrecht, Beamtenrecht, Personalvertretungsrecht und Steuerrecht. Für jede Kooperation muss deshalb früh feststehen, auf welchem Weg Beschäftigte für die gemeinsame Aufgabe tätig werden.

Welche Wege gibt es?

In der Praxis gibt es drei Wege, Beschäftigte in eine Kooperation einzubinden:

Weg	Arbeitgeber	Typischer Einsatz
Gestellung	bleibt die bisherige Kommune	Mandatierung, bei der eine Kommune Aufgaben für eine andere erledigt
Abordnung (bei Beamten)	bleibt der bisherige Dienstherr	befristeter Einsatz bei einem Partner
Übergang	wechselt zur übernehmenden Stelle	Zweckverband, gemeinsame Anstalt, Fusion

Ein dokumentiertes hessisches Beispiel für die Gestellung: Als die Stadt Neu-Anspach der Stadt Usingen die Wahrnehmung ihres Finanzwesens im Wege der Mandatierung übertrug, wurden die Beschäftigten der Stadt Neu-Anspach der Stadt Usingen per Gestellungsvertrag zur Verfügung gestellt [Beratungsstelle: Ordnungswesen].

Gilt das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz?

Grundsätzlich ist das Überlassen von Arbeitnehmern an einen anderen Arbeitgeber eine Arbeitnehmerüberlassung, die erlaubnispflichtig ist. Das Gesetz enthält aber in § 1 Abs. 3 AÜG Ausnahmen, bei denen es mit wenigen Ausnahmen nicht anzuwenden ist [§ 1 AÜG]. Für den öffentlichen Dienst sind zwei wichtig:

• Aufgabenverlagerung (Nr. 2b): Aufgaben eines Arbeitnehmers werden vom bisherigen auf einen anderen Arbeitgeber verlagert, und aufgrund eines Tarifvertrags des öffentlichen Dienstes besteht das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter, während die Arbeit künftig beim anderen erbracht wird [§ 1 AÜG].
• Öffentliche Arbeitgeber (Nr. 2c): Beide Arbeitgeber sind juristische Personen des öffentlichen Rechts und wenden Tarifverträge des öffentlichen Dienstes oder Regelungen der öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften an [§ 1 AÜG].

Für Kooperationen zwischen Gemeinden, Landkreisen und Zweckverbänden, die den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst anwenden, greift damit häufig eine der Ausnahmen. Vorsicht ist geboten, wenn eine privatrechtliche Gesellschaft beteiligt ist oder ein Partner nicht tarifgebunden ist; dann ist die Rechtslage im Einzelfall zu prüfen. Auch bei Anwendung der Ausnahmen bleiben einzelne Vorschriften des AÜG anwendbar, die § 1 Abs. 3 ausdrücklich nennt [§ 1 AÜG].

Welche steuerlichen Folgen hat die Gestellung?

Die Gestellung kann umsatzsteuerlich relevant sein, wenn sie gegen Kostenerstattung erfolgt. Die Oberfinanzdirektion Frankfurt nennt die Personalüberlassung gegen Kostenerstattung ausdrücklich als Beispiel, bei dem ein Mitglied gegenüber einem Zweckverband die Unternehmereigenschaft begründen kann; ob § 2b UStG sie ausnimmt, ist zu prüfen [OFD Frankfurt, Vfg. 04.02.2022]. Für die Überlassung an einen Gemeindeverwaltungsverband sieht die OFD einen möglichen gesetzlichen Wettbewerbsausschluss, wenn die Leistung nach gesetzlichen Bestimmungen nur von juristischen Personen des öffentlichen Rechts erbracht werden darf [OFD Frankfurt, Vfg. 04.02.2022]. Einzelheiten in der Arbeitshilfe § 2b UStG.

Was gilt beim Übergang von Beschäftigten?

Beim Übergang zu einem neuen Arbeitgeber stehen Besitzstände im Mittelpunkt. Der Leitfaden des Hessischen Rechnungshofs für Fusionen schlägt vor, die Beschäftigten mit allen Rechten und Anwartschaften zu übernehmen, den Besitzstand einschließlich persönlicher Zulagen zu gewährleisten, betriebsbedingte Kündigungen aus Anlass der Fusion auszuschließen und die Mitgliedschaft im kommunalen Arbeitgeberverband und in der Zusatzversorgungskasse zu sichern [Rechnungshof, Leitfaden Grenzänderung]. Diese Regelungen sind auch ein guter Maßstab für den Übergang in einen Zweckverband oder eine gemeinsame Anstalt.

Was gehört in die Vereinbarung?

Für jede Kooperation mit Personalbezug sollten schriftlich geregelt sein: der gewählte Weg (Gestellung, Abordnung oder Übergang), Weisungsrechte im Alltag, Arbeitszeit und Arbeitsort, Kostenerstattung und ihre Berechnung, Beteiligung der Personalräte, Rückkehrrechte bei Auflösung der Kooperation und eine Steuerklausel. Personalräte sollten vor der Beschlussfassung eingebunden werden.

Was gilt für Beamtinnen und Beamte?

Für Beamtinnen und Beamte gelten eigene Regeln, weil sie nicht in einem Arbeitsverhältnis, sondern in einem Dienstverhältnis stehen. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz ist auf sie nicht zugeschnitten; ihr Einsatz bei einem Partner erfolgt in der Regel über eine Abordnung oder Zuweisung nach Beamtenrecht, ihr dauerhafter Wechsel über eine Versetzung. Bei einem Zweckverband oder einer gemeinsamen Anstalt setzt die Übernahme von Beamten voraus, dass die Einrichtung Dienstherr sein kann; für die gemeinsame kommunale Anstalt kann die Dienstherrenfähigkeit durch Satzung verliehen werden [OFD Frankfurt, Vfg. 04.02.2022]. Bei Fusionen regelt der Grenzänderungsvertrag auch die Rechtsstellung der Beamten und Versorgungsempfänger [Rechnungshof, Leitfaden Grenzänderung].

Wie bindet man den Personalrat ein?

Personalräte sind bei Kooperationen mit Personalbezug regelmäßig zu beteiligen, und sie sollten es früh sein. Praktisch bewährt sind eine gemeinsame Information der Personalräte aller Partner, bevor Pläne öffentlich werden, eine schriftliche Darstellung der Folgen für jede betroffene Stelle und klare Zusagen zu Besitzständen und Arbeitsorten. Bei Fusionen schlägt der Leitfaden des Rechnungshofs vor, dass die bisherigen Personalräte bis zur Neuwahl gemeinsam ein Übergangsmandat wahrnehmen [Rechnungshof, Leitfaden Grenzänderung].