Umsatzsteuer bei interkommunaler Zusammenarbeit: § 2b UStG ab 2027

Diese Arbeitshilfe erklärt die Systematik. Sie ersetzt keine steuerliche Beratung und keine Auskunft des Finanzamts.

Was regelt § 2b UStG?

§ 2b UStG regelt, wann juristische Personen des öffentlichen Rechts, also auch Gemeinden, Landkreise und Zweckverbände, umsatzsteuerlich als Unternehmer gelten. Nach Absatz 1 gelten sie nicht als Unternehmer, soweit sie Tätigkeiten ausüben, die ihnen im Rahmen der öffentlichen Gewalt obliegen, auch wenn sie dafür Gebühren oder Beiträge erheben; das gilt jedoch nicht, wenn die Behandlung als Nichtunternehmer zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führen würde [§ 2b UStG].

Die Vorschrift wurde mit dem Steueränderungsgesetz 2015 eingeführt; das Bundesfinanzministerium hat in einem mit den Ländern abgestimmten Schreiben vom 16. Dezember 2016 zu Anwendungsfragen Stellung genommen [BMF-Monatsbericht 04/2017]. Es weist darauf hin, dass nur Tätigkeiten auf Grundlage einer öffentlich-rechtlichen Sonderregelung in Betracht kommen und dass das Merkmal der größeren Wettbewerbsverzerrung in Anlehnung an vergaberechtliche Maßstäbe definiert wurde [BMF-Monatsbericht 04/2017].

Warum ist 2027 ein Stichtag?

2027 ist ein Stichtag, weil dann die letzte Übergangsregel ausläuft. Kommunen konnten bis Ende 2016 gegenüber dem Finanzamt erklären, das alte Recht weiter anzuwenden. Nach § 27 Abs. 22a UStG gilt eine solche, nicht widerrufene Erklärung auch für Leistungen nach dem 31. Dezember 2020, aber nur für solche, die vor dem 1. Januar 2027 ausgeführt werden [§ 27 UStG]. Für alle Leistungen ab dem 1. Januar 2027 ist § 2b UStG anzuwenden.

Für bestehende Kooperationen heißt das: Vereinbarungen, die bisher unter dem alten Recht liefen, müssen bis zum Jahresende 2026 daraufhin geprüft werden, ob Leistungen steuerbar sind, ob Rechnungen mit Umsatzsteuer gestellt werden müssen und wer die Steuer wirtschaftlich trägt.

Wann liegen bei Kooperationen keine Wettbewerbsverzerrungen vor?

Für Leistungen an andere juristische Personen des öffentlichen Rechts nennt § 2b Abs. 3 UStG zwei Fallgruppen, in denen größere Wettbewerbsverzerrungen insbesondere nicht vorliegen [§ 2b UStG]:

• Erste Fallgruppe (§ 2b Abs. 3 Nr. 1): Die Leistungen dürfen aufgrund gesetzlicher Bestimmungen nur von juristischen Personen des öffentlichen Rechts erbracht werden.
• Zweite Fallgruppe (§ 2b Abs. 3 Nr. 2): Die Zusammenarbeit wird durch gemeinsame spezifische öffentliche Interessen bestimmt. Das ist nach dem Gesetz regelmäßig der Fall, wenn alle vier Merkmale vorliegen:
  1. die Leistungen beruhen auf langfristigen öffentlich-rechtlichen Vereinbarungen,
  2. sie dienen dem Erhalt der öffentlichen Infrastruktur und der Wahrnehmung einer allen Beteiligten obliegenden öffentlichen Aufgabe,
  3. sie werden ausschließlich gegen Kostenerstattung erbracht, und
  4. der Leistende erbringt gleichartige Leistungen im Wesentlichen an andere juristische Personen des öffentlichen Rechts.

Daneben gilt nach Absatz 2 allgemein, dass größere Wettbewerbsverzerrungen insbesondere nicht vorliegen, wenn der Umsatz aus gleichartigen Tätigkeiten im Kalenderjahr voraussichtlich 17.500 Euro nicht übersteigt [§ 2b UStG]. Nach Absatz 4 gibt es Tätigkeiten, bei denen eine juristische Person des öffentlichen Rechts stets als Unternehmer gilt; das Bundesfinanzministerium nennt als Beispiele Telekommunikation und die Lieferung von Wasser, Gas und Elektrizität [BMF-Monatsbericht 04/2017].

Was sagt die Oberfinanzdirektion Frankfurt zu den IKZ-Formen?

Die Oberfinanzdirektion Frankfurt hat 2022 eine Verfügung speziell zur IKZ in Hessen veröffentlicht, die die Formen des KGG durchgeht [OFD Frankfurt, Vfg. 04.02.2022]. Die wichtigsten Aussagen:

Form	Einschätzung der OFD
Privatrechtliche Kooperation	fällt nicht unter § 2b UStG, begründet unter den übrigen Voraussetzungen eine unternehmerische Tätigkeit
Kommunale Arbeitsgemeinschaft	kann mangels Rechtspersönlichkeit nicht selbst Unternehmer sein; Leistungen der Mitglieder untereinander sind zu prüfen
Zweckverband	Umlage nach dem Nutzen ist regelmäßig Indiz für einen steuerbaren Leistungsaustausch; bei anderem Maßstab sind nicht steuerbare Gesellschafterbeiträge denkbar
Öffentlich-rechtliche Vereinbarung	Leistungen zwischen den Partnern können steuerbar sein; nicht steuerbare Gesellschafterbeiträge sind mangels neuen Rechtsträgers nicht denkbar
Gemeinsame kommunale Anstalt	Grundsätze wie beim Zweckverband

Zur Übertragungsart hält die OFD fest: Bei der Mandatierung liegt grundsätzlich ein Leistungsaustausch zwischen Mandatar und Auftraggeber vor; bei der Delegation kommt es darauf an, ob die übernehmende Körperschaft gegenüber der abgebenden Kommune oder nur gegenüber den Bürgern tätig wird [OFD Frankfurt, Vfg. 04.02.2022]. Für die Frage der Unternehmereigenschaft selbst spiele die Art der Übertragung aber keine Rolle; maßgebend sei, welcher Rechtsträger die Leistung bewirkt [OFD Frankfurt, Vfg. 04.02.2022].

Wie prüft man eine Kooperation Schritt für Schritt?

Eine praktikable Prüfreihenfolge für bestehende und geplante Kooperationen:

1. Leistungsaustausch? Erbringt ein Partner eine Leistung an einen anderen gegen Entgelt, etwa eine Kostenerstattung oder eine nutzenabhängige Umlage?
2. Öffentlich-rechtliche Grundlage? Beruht die Leistung auf einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung oder Satzung, oder auf einem privatrechtlichen Vertrag?
3. Katalogtätigkeit? Gehört die Tätigkeit zu denen, die nach § 2b Abs. 4 stets unternehmerisch sind?
4. Bagatellgrenze? Bleibt der Umsatz aus gleichartigen Tätigkeiten unter 17.500 Euro im Jahr?
5. Absatz 3? Liegt eine der beiden Fallgruppen vor, insbesondere alle vier Merkmale der zweiten?
6. Ergebnis dokumentieren und, bei Zweifeln, mit dem Finanzamt klären.

Wer bei Schritt 5 an einem Merkmal scheitert, etwa weil die Vereinbarung kurzfristig kündbar ist oder ein Zuschlag auf die Kosten erhoben wird, sollte prüfen, ob sich die Vereinbarung anpassen lässt.

Was gehört in neue Vereinbarungen?

Jede neue Kooperationsvereinbarung sollte eine Steuerklausel enthalten: wer eine anfallende Umsatzsteuer trägt, wie Kosten ermittelt werden und dass die Partner sich über steuerliche Auswirkungen abstimmen. Für die Wahl der Rechtsform siehe die Übersicht der Rechtsformen; für die parallele Frage der Ausschreibungspflicht die Arbeitshilfe Vergaberecht und Inhouse-Vergabe.