Kooperation in privater Rechtsform: gemeinsame GmbH und ihre Grenzen

Wann wählen Kommunen eine private Rechtsform?

Kommunen wählen eine private Rechtsform vor allem dann, wenn die gemeinsame Aufgabe Marktcharakter hat und mit privaten Partnern, Banken oder Kunden auf Augenhöhe abgewickelt werden soll. Typische Beispiele sind gemeinsame Gesellschaften für Wind- oder Solarparks, Tourismusmarketing, Stadtwerke oder Breitbandnetze. Die GmbH ist dabei die häufigste Form, weil sie die Haftung auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt und flexibel gestaltet werden kann.

Die hessische Förderung schließt solche Modelle nicht aus. Die Rahmenvereinbarung von 2021 lässt neben den öffentlich-rechtlichen Formen ausdrücklich Kooperationen zu, die sich der Rechtsformen des Privatrechts bedienen [Rahmenvereinbarung IKZ 2021].

Welche Grenzen setzt die Gemeindeordnung?

Die HGO erlaubt wirtschaftliche Betätigung nur unter engen Bedingungen. Das Innenministerium fasst die Voraussetzungen des § 121 Abs. 1 HGO so zusammen: Die Tätigkeit muss durch einen öffentlichen Zweck gerechtfertigt sein, in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum Bedarf stehen und ist nur zulässig, wenn ein privater Dritter die Aufgabe nicht ebenso gut und wirtschaftlich erfüllen kann [Innenministerium, Wirtschaftsrecht]. Das Ministerium spricht deshalb von einer strikten Subsidiaritätsklausel.

Für Gesellschaften kommen weitere Pflichten hinzu. Für die Gründung einer Gesellschaft, die ein kommunalwirtschaftliches Unternehmen betreiben soll, oder für die Beteiligung daran gelten zusätzlich die §§ 122 bis 125 HGO; außerdem ist die Anzeigepflicht nach § 127a HGO zu beachten [Innenministerium, Wirtschaftsrecht]. Eine Aktiengesellschaft soll nur gewählt werden, wenn der öffentliche Zweck nicht ebenso gut in einer anderen Rechtsform erfüllt werden kann [Innenministerium, Wirtschaftsrecht].

Vor der Entscheidung über eine Beteiligung ist die Gemeindevertretung auf Grundlage einer Markterkundung über Chancen, Risiken und Auswirkungen auf Handwerk und Mittelstand zu unterrichten; den örtlichen Kammern und Verbänden ist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben [Innenministerium, Wirtschaftsrecht]. Jährlich ist ein Beteiligungsbericht zu erstellen [Innenministerium, Wirtschaftsrecht].

Was kann eine GmbH nicht?

Eine GmbH kann keine hoheitlichen Aufgaben übernehmen. Sie kann keine Gebührenbescheide erlassen, keine ordnungsbehördlichen Verfügungen treffen und keine Satzungen beschließen. Deshalb eignet sie sich nicht für die klassischen Felder der Verwaltungskooperation wie Standesamt, Ordnungsamt oder Kasse. Dort sind öffentlich-rechtliche Formen der richtige Weg, siehe die Übersicht der Rechtsformen.

Mischmodelle sind möglich: Ein Zweckverband oder eine gemeinsame Anstalt erledigt die hoheitliche Aufgabe und beauftragt für operative Teile eine Gesellschaft. Solche Konstruktionen brauchen sorgfältige Verträge und eine vergaberechtliche Prüfung.

Welche steuerlichen Folgen hat die private Form?

Die Wahl der privaten Form hat eine klare umsatzsteuerliche Folge: Tätigkeiten auf privatrechtlicher Grundlage fallen nicht unter den Anwendungsbereich des § 2b UStG und begründen unter den übrigen Voraussetzungen eine unternehmerische Tätigkeit [OFD Frankfurt, Vfg. 04.02.2022]. Die Ausnahme für juristische Personen des öffentlichen Rechts, die im Rahmen der öffentlichen Gewalt handeln, steht einer GmbH also nicht offen. Leistungen der Gesellschaft an ihre kommunalen Gesellschafter sind deshalb regelmäßig umsatzsteuerpflichtig, soweit keine Steuerbefreiung greift. Im Gegenzug kann die Gesellschaft Vorsteuer abziehen, was bei investitionsstarken Projekten wie Energieanlagen ein Vorteil sein kann.

Was gilt im Vergaberecht?

Beauftragen die beteiligten Kommunen ihre gemeinsame GmbH, ist zu prüfen, ob ein öffentlicher Auftrag ausgeschrieben werden muss. Nach § 108 Abs. 4 GWB ist das Vergaberecht nicht anzuwenden, wenn die Auftraggeber gemeinsam eine Kontrolle wie über eigene Dienststellen ausüben, mehr als 80 Prozent der Tätigkeiten der Gesellschaft der Ausführung ihnen übertragener Aufgaben dienen und keine direkte private Kapitalbeteiligung besteht [§ 108 GWB]. Schon eine geringe private Beteiligung kann diese Ausnahme ausschließen. Einzelheiten stehen in der Arbeitshilfe Vergaberecht und Inhouse-Vergabe.

Welche Fragen gehören in die Vorbereitung?

Vor der Gründung einer gemeinsamen Gesellschaft sollten die Partner folgende Punkte klären:

1. Rechtfertigt ein öffentlicher Zweck die Betätigung, und ist die Subsidiaritätsklausel erfüllt?
2. Wie hoch ist das Haftungsrisiko jeder Kommune, und wie wird es begrenzt?
3. Wie werden Gesellschafterrechte verteilt, und wie wirken die Gemeindevertretungen auf die Gesellschaft ein?
4. Soll ein privater Partner beteiligt werden, und was bedeutet das für Vergaberecht und Steuer?
5. Welche Anzeigen an die Aufsicht sind nötig, und wann?

Antworten auf diese Fragen gehören schriftlich in die Beschlussvorlage, damit die Gemeindevertretungen die Risiken kennen, bevor sie zustimmen. Wer diese Fragen beantwortet hat, kann bewusst zwischen GmbH, gemeinsamer Anstalt und Zweckverband wählen.