Vergaberecht bei interkommunaler Zusammenarbeit: Delegation, Mandatierung und § 108 GWB

Diese Arbeitshilfe gibt einen Überblick über die vergaberechtliche Einordnung kommunaler Kooperationen. Sie ersetzt keine vergaberechtliche Prüfung im Einzelfall.

Ist jede Übertragung einer Aufgabe ein öffentlicher Auftrag?

Nein: Eine echte Übertragung der Zuständigkeit ohne Vergütung für vertragliche Leistungen ist überhaupt kein öffentlicher Auftrag, sondern eine Angelegenheit der internen Organisation der öffentlichen Verwaltung. Die Begründung des Bundestags zu § 108 GWB stellt klar, dass Fälle, in denen Befugnisse und Zuständigkeiten für öffentliche Aufgaben zwischen öffentlichen Auftraggebern durch Vereinbarung, Beschluss oder auf anderem Wege übertragen werden, ohne dass eine solche Vergütung vorgesehen ist, von vornherein nicht unter das Kartellvergaberecht fallen; sie verweist dafür auf Art. 1 Abs. 6 der Richtlinie 2014/24/EU [BT-Drs. 18/6281, S. 80]. Auf die Ausnahmen des § 108 GWB kommt es in diesen Fällen gar nicht erst an.

Vergaberechtlich müssen Kommunen deshalb zuerst klären, welche Art der Aufgabenübertragung sie wählen. Das hessische KGG unterscheidet zwei Wege, die die Oberfinanzdirektion Frankfurt so beschreibt [OFD Frankfurt, Vfg. 04.02.2022]:

• Delegation: Alle mit der Aufgabe verbundenen Rechte und Pflichten gehen auf den neuen Träger über, der sie im eigenen Namen erledigt; die abgebende Kommune wird frei. Beispiele sind die Übertragung nach § 24 Abs. 1 Nr. 1 KGG und, im Grundsatz, die Aufgabenübertragung auf einen Zweckverband nach § 8 Abs. 1 Satz 1 KGG.
• Mandatierung: Ein Partner wird nur mit der Durchführung beauftragt, die Zuständigkeit bleibt beim bisherigen Träger. Der Mandatar erhält Umlagen oder Kostenerstattungen nach Inanspruchnahme, steuerlich liegt grundsätzlich ein Leistungsaustausch vor. Grundlage ist etwa § 24 Abs. 1 Nr. 2 KGG.

Wann ist eine Delegation vergaberechtlich unproblematisch?

Eine Delegation ist vergaberechtlich unproblematisch, solange sie eine echte Verlagerung der Zuständigkeit bleibt und keine Vergütung für vertragliche Leistungen vorsieht; dann liegt nach der Begründung zu § 108 GWB interne Organisation vor [BT-Drs. 18/6281, S. 80]. Ausgleichszahlungen für die übernommene Aufgabe sind bei der Delegation nicht ungewöhnlich, etwa die Verbandsumlage nach § 19 KGG [OFD Frankfurt, Vfg. 04.02.2022]. Kritisch wird es, wenn Übernahme und Zahlung als gegenseitiger Vertrag gestaltet sind, also als Leistung gegen Entgelt. Die Oberfinanzdirektion sieht steuerlich in einem solchen gegenseitigen Vertrag einen Leistungsaustausch, der die Wirkungen der Delegation überlagert [OFD Frankfurt, Vfg. 04.02.2022]. Für die vergaberechtliche Bewertung empfiehlt es sich, diesen Fall genauso vorsichtig zu behandeln und die Ausnahmen des § 108 GWB zusätzlich zu prüfen [§ 108 GWB].

Wann liegt eine horizontale Zusammenarbeit vor?

Bei einer Mandatierung erbringt der Partner eine Leistung gegen Entgelt; ausschreibungsfrei ist sie nur, wenn eine Ausnahme des § 108 GWB greift. Für die direkte Kooperation zwischen Kommunen ohne gemeinsame Einrichtung ist das § 108 Abs. 6 GWB, der vier Bedingungen verlangt [§ 108 GWB]:

• Der Auftrag begründet oder erfüllt eine auf einer Kooperationsvereinbarung beruhende Zusammenarbeit zur Erreichung gemeinsamer Ziele.
• Die Durchführung wird ausschließlich durch Überlegungen im Zusammenhang mit dem öffentlichen Interesse bestimmt.
• Die Auftraggeber erbringen auf dem Markt weniger als 20 Prozent der Tätigkeiten, die die Zusammenarbeit erfasst.
• Kein privater Dritter erhält durch die Zusammenarbeit einen Vorteil gegenüber seinen Wettbewerbern.

Die Gesetzesbegründung nennt diese horizontale Zusammenarbeit ausdrücklich auch interkommunale Kooperation [BT-Drs. 18/6281, S. 80]. Entscheidend ist, dass es um Zusammenarbeit geht und nicht um einen bloßen Einkauf von Leistungen bei der Nachbarkommune.

Wann liegt eine Inhouse-Vergabe vor?

Eine Inhouse-Vergabe liegt vor, wenn der Auftraggeber eine Einrichtung beauftragt, die er wie eine eigene Dienststelle kontrolliert. § 108 Abs. 1 GWB verlangt drei Bedingungen [§ 108 GWB]:

1. Kontrolle: Der Auftraggeber übt über die juristische Person eine ähnliche Kontrolle aus wie über seine eigenen Dienststellen; das wird vermutet, wenn er ausschlaggebenden Einfluss auf strategische Ziele und wesentliche Entscheidungen hat.
2. Wesentlichkeit: Mehr als 80 Prozent der Tätigkeiten der juristischen Person dienen Aufgaben, mit denen sie vom Auftraggeber oder von ihm kontrollierten Einrichtungen betraut wurde.
3. Keine private Beteiligung: An der juristischen Person besteht keine direkte private Kapitalbeteiligung, abgesehen von gesetzlich vorgeschriebenen Formen ohne maßgeblichen Einfluss.

Für die IKZ besonders wichtig ist die gemeinsame Kontrolle. Nach § 108 Abs. 4 GWB gilt die Ausnahme auch, wenn mehrere öffentliche Auftraggeber eine Einrichtung gemeinsam kontrollieren; Abs. 5 verlangt dafür, dass die Entscheidungsorgane aus Vertretern aller Auftraggeber bestehen, diese gemeinsam ausschlaggebenden Einfluss haben und die Einrichtung keine gegenläufigen Interessen verfolgt [§ 108 GWB]. Das passt auf Zweckverbände, gemeinsame kommunale Anstalten und gemeinsame Gesellschaften, an denen alle Partner beteiligt sind, wenn sie über die übertragenen Aufgaben hinaus mit Leistungen gegen Entgelt beauftragt werden.

Wie werden die Prozentsätze berechnet?

Für die 80- und 20-Prozent-Schwellen stellt § 108 Abs. 8 GWB auf den durchschnittlichen Gesamtumsatz der letzten drei Jahre vor der Vergabe oder einen anderen geeigneten tätigkeitsgestützten Wert ab, etwa die angefallenen Kosten; fehlen solche Werte, genügt eine glaubhafte Prognose [§ 108 GWB]. Für neu gegründete Einrichtungen ist deshalb ein Geschäftsplan wichtig, der zeigt, dass die Tätigkeit für Dritte unter der Schwelle bleibt.

Wie hängt das mit der Umsatzsteuer zusammen?

Vergaberecht und Umsatzsteuer sind eng verknüpft, aber nicht deckungsgleich. Das Bundesfinanzministerium weist darauf hin, dass das Merkmal der größeren Wettbewerbsverzerrungen in § 2b UStG in Anlehnung an vergaberechtliche Maßstäbe definiert wurde [BMF-Monatsbericht 04/2017]. Für die Umsatzsteuer spielt die Unterscheidung zwischen Delegation und Mandatierung dagegen nach Auffassung der Oberfinanzdirektion keine Rolle: Maßgeblich ist, wer als Rechtsträger die Leistung bewirkt [OFD Frankfurt, Vfg. 04.02.2022]. Eine Delegation kann also vergaberechtlich unproblematisch und trotzdem umsatzsteuerlich relevant sein. Siehe die Arbeitshilfe § 2b UStG.

Welche typischen Konstellationen gibt es in der IKZ?

In der Praxis lassen sich die meisten Kooperationen einer von vier Konstellationen zuordnen:

Konstellation	Vergaberechtliche Einordnung	Worauf zu achten ist
Gemeinde A überträgt Gemeinde B das Standesamt mit voller Zuständigkeit (Delegation, § 24 Abs. 1 Nr. 1 KGG)	kein öffentlicher Auftrag, interne Organisation [BT-Drs. 18/6281, S. 80]	keine Vergütung für vertragliche Leistungen vereinbaren; Ausgleich nicht als Entgelt gestalten
Gemeinde B führt die Kasse von Gemeinde A gegen Kostenerstattung, die Zuständigkeit bleibt bei A (Mandatierung, § 24 Abs. 1 Nr. 2 KGG)	öffentlicher Auftrag, ausschreibungsfrei nur als horizontale Zusammenarbeit (§ 108 Abs. 6 GWB) [§ 108 GWB]	gemeinsames Ziel, kein reiner Einkauf, Marktanteil unter 20 Prozent
Mehrere Gemeinden beauftragen ihren Zweckverband gegen Entgelt mit Zusatzleistungen	Inhouse bei gemeinsamer Kontrolle (§ 108 Abs. 4 GWB) [§ 108 GWB]	alle Auftraggeber in den Organen vertreten, mehr als 80 Prozent Tätigkeit für die Träger
Gemeinden beauftragen eine gemeinsame GmbH mit privatem Mitgesellschafter	in der Regel keine der Ausnahmen	direkte private Kapitalbeteiligung schließt die Inhouse-Ausnahme aus [§ 108 GWB]

Diese Einordnung ist eine Faustregel. Ob eine Ausnahme greift, hängt von der konkreten Ausgestaltung ab und sollte vor dem Beschluss geprüft und dokumentiert werden.

Was sollte man dokumentieren?

Für jede Kooperation, die ohne Ausschreibung zustande kommt, sollte eine kurze Vergabedokumentation festhalten, worauf sich die Partner stützen: bei einer Delegation den Zuständigkeitswechsel und das Fehlen einer Vergütung für vertragliche Leistungen, bei einer Mandatierung die Bedingungen des § 108 Abs. 6 GWB, bei einer gemeinsamen Einrichtung die Kontrollstruktur, den Anteil der Tätigkeit am Markt und die fehlende private Beteiligung. Diese Dokumentation hilft bei späteren Prüfungen durch Rechnungsprüfung, Aufsicht oder Fördermittelgeber.